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资产抵押融资过程中的法律问题研究

抵押是一项历史悠久的民法制度,在罗马私法中即已存在。现代社会中,抵押担保是财产担保的最主要方式,有“担保之王”之称。抵押制度的确立,对于保障债权人的合法权益、促进交易的达成、维护市场信用等,都具有极大的意义。我国《民法通则》和《担保法》都对抵押担保制度作了规定,成为我国担保法律制度的主要渊源。长城资产管理公司转型过程中涉及的投融资、资产收购、信托、增信等项目运作过程中,都涉及到资产的抵押担保、反担保等问题。长城咨询在进行相关项目评估论证过程中也遇到各种相关问题,现就项目运作过程中涉及的资产抵押法律问题探讨如下,以期对公司各项业务拓展工作有所裨益。
一、 关于土地抵押法律问题
首先明确几个概念:一是土地抵押不是实物抵押而是权利抵押。土地抵押的标的是土地权利而不是土地本身。二是土地抵押的是法律允许转让的土地权利。我国法律对转让有禁止性或者限制性规定的土地权利,也相应的禁止抵押或者限制抵押(最直接的规定是《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》(法释〔2000〕44号)第五条:“以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的,担保合同无效。以法律、法规限制流通的财产设定担保的,在实现债权时,人民法院应当按照有关法律、法规的规定对该财产进行处理”)。三是进行的抵押土地权利必须已经登记发证,债务人或第三人对抵押的土地必须享有权利。另外,权利不明或者有争议的土地以及依法被查封的土地等都不得抵押。
至于具体哪些土地权利能够进行抵押?哪些土地权利禁止抵押?哪些土地权利抵押应当受到限制?根据《物权法》、《担保法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》以及《城镇国有建设用地使用权出让和转让暂行条例》等相关法律法规的规定,总结如下:
(一)土地所有权抵押问题。土地所有权不得抵押。我国实行的是土地的社会主义公有制,土地所有权不得交易,不具有流转性,因此不论是国家土地所有权还是集体土地所有权都不得抵押。我国《物权法》第一百八十四条第一项、《担保法》第三十七条第一项均明确规定土地所有权不得抵押,因此,土地登记机构也不得办理土地所有权的抵押登记。
(二)土地用益物权利抵押问题。土地用益物权是依法对一定的土地占有,并加以利用取得收益的权利,包括土地承包权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权等。
1、土地承包权。一是土地承包经营权,虽然《物权法》、《农村承包法》以及《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》都允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权,但都没有对土地承包经营权能否抵押作出规定。但综合我国目前的法律法规以及国家关于土地管理的政策,承包经营权一般不得抵押。二是四荒地的土地承包经营权,《担保法》第三十四条第五项规定:抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押,《物权法》第一百八十条第三项规定以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以抵押。因此,通过公开竞价方式取得并经过集体所有权人同意的四荒地承包经营权可以进行抵押。但抵押实现后,《物权法》第二百零一条规定未经法定程序,不得改变土地所有权的性质和土地用途。
2、国有建设用地使用权。分为以下几类:
一类是通过出让、国家租赁、作价出资或者入股等有偿方式取得的国有建设用地使用权,我国法律没有禁止性或者限制性的规定。《城市房地产管理法》第四十七条第二款明确规定以出让方式取得的土地使用权,可以设定抵押权。
第二类是通过划拨方式取得的国有建设用地使用权。我国的法律进行了限制。最直接的规定是《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条第一款。根据此规定,国有划拨建设用地使用权抵押,应当注意下列几点:一是抵押人应当是公司、企业、其他经济组织和个人,国家机关以及以公益为目的的事业单位、社会团体等一般不得成为抵押人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(法释〔2000〕44号)第三条明确规定,国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的,担保合同无效,因此给债权人造成损失的,还应当承担相应的责任。二是抵押人应当领有国有土地使用证和具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明。抵押的土地使用权已经登记发证是其进行抵押的前提。另外国有划拨建设用地使用权一般不得单独抵押,而是应当与土地上的建筑物、其他附着物一并抵押。三是应当向当地市县人民政府补交土地出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。实践中以国有划拨建设用地使用权抵押的,土地登记机构一般要求当事人提交土地管理部门确认的抵押宗地的土地使用权出让金额的证明。但土地出让金是按照土地管理部门在办理抵押登记时确认的金额补交,还是按照抵押权实现时土地的价格来补交?由于土地的市场价格在不断的发生变化,因此设定抵押和实现抵押时的土地市场价格是不一样的,因此需要补交的土地出让金也不一样。实践中对此存在不同的的意见,笔者认为应当按照抵押权实现时土地的价格来补交。四是应当经过市县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准。
第三类是通过授权经营方式取得的国有建设用地使用权。其抵押我国法律没有明确的规定。《国土资源部关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》(国土资发[1999]433号)规定以授权经营方式取得的土地使用权,改变用途或向集团公司以外的单位或个人转让时,应报经土地行政主管部门批准,并补缴土地出让金。通过授权经营方式取得的国有建设用地使用权应当允许抵押,但是应当经过批准,实现抵押时应当补交土地出让金。
3、集体建设用地使用权。我国现行法律对集体建设用地使用权的取得及主体等有较为严格的限制。集体建设用地使用权一般只能由农村集体经济组织本身或者集体的成员、符合法律规定的其他组织和个人(如集体经济组织或者其成员举办的企业和学校、医院等公益性事业)取得,因此集体建设用地使用权的转让、抵押等受到严格的限制。一是所抵押的集体建设用地使用权已经登记。抵押登记必须以土地使用权登记为前提。二是集体建设用地使用权抵押的客体范围存在限制。只有乡镇、村企业的建设用地使用权才能进行抵押,其他的如集体举办的企业和学校、医院等公益性事业单位的集体建设用地使用权一般不得抵押。三是集体建设用地使用权不得脱离厂房等建筑物单独抵押。《担保法》第三十六条和《物权法》第一百八十三条都明确规定乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。四是集体建设用地使用权抵押应当经过集体土地所有权人同意。抵押人应当提供集体土地所有权人出具同意抵押的书面证明。证明的具体内容应当包括在实现抵押权时集体同意按法律规定的土地征收标准补偿后转为国有土地;征地费是否作为清偿资金等。集体土地所有权人在出具同意抵押的书面证明前还应当将土地抵押有关事项在农民集体内部履行合法手续,征得农民集体成员的同意。五是当事人提供的抵押合同应当明确抵押权实现的方式。《物权法》二百零一条明确规定,集体建设用地使用权抵押实现后,未经法定程序,不得改变土地所有权的性质和土地用途。因此,当事人应当在抵押之前,对抵押权的实现方式进行约定,以便于抵押权顺利实现。
4、宅基地使用权。由于宅基地使用权是经依法审批由农村集体经济组织无偿分配给其成员用于建造住宅的、没有使用期限限制的集体土地使用权。宅基地使用权权利主体具有特殊性。只有本集体经济组织的成员才能取得宅基地使用权,非本集体经济组织成员不得取得宅基地使用权。目前宅基地使用权能否转让、抵押,社会各方面都存在不同的意见,争议较大。但综合我国的现行的法律法规和土地管理政策的规定,我们认为宅基地使用权不得抵押。
5、地役权。地役权是指按照合同的约定,利用他人的不动产,以提高自己的不动产的效益的权利。地役权由于其特殊性,不得单独转让、抵押。土地承包经营权、建设用地使用权等抵押的,在实现抵押权时,地役权一并转让。
(三)土地储备机构储备土地抵押问题。根据国土资源部、财政部、中国人民银行2007年11月19日颁布的《土地储备管理办法》,土地储备是指市、县人民政府国土资源管理部门为实现调控土地市场、促进土地资源合理利用目标,依法取得土地,进行前期开发、储存以备供应土地的行为。土地储备工作的具体实施,由土地储备机构承担。土地储备机构应为市、县人民政府批准成立、具有独立的法人资格、隶属于国土资源管理部门、统一承担本行政辖区内土地储备工作的事业单位。储备土地抵押应当注意以下几点:一是申请抵押的储备土地必须产权清晰,具有合法的土地使用证。二是申请贷款的土地储备机构必须满足商业银行及其他金融机构的贷款要求。土地储备机构举借的贷款规模,应当与年度土地储备计划、土地储备资金项目预算相衔接,并报经同级财政部门批准,不得超计划、超规模贷款。三是政府储备土地设定抵押权,其价值按照市场评估价值扣除应当上缴政府的土地出让收益确定。四是政府储备土地抵押程序参照划拨土地使用权抵押程序执行。
(四)私立的学校、医院等单位用地抵押问题。实践中,不少私立的学校、医院等单位欲以其取得的出让国有建设用地使用权抵押融资并申请抵押登记。这些土地能否抵押,能否办理抵押登记,土地登记机构存在疑问。我国《担保法》第三十七条第三项和《物权法》第一百八十四条第三项都明确禁止“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施”抵押。对此规定,实践中,对于公立的学校、医院等单位用地不得抵押没有什么异议,但是对私立的学校、医院等单位用地不得抵押,有的人持有不同的观点。他们认为私立的学校、医院等单位的土地一般是通过出让取得,而不是划拨取得,因此抵押不应当受到限制;除此之外,他们认为私立的学校、医院一般是依法设立并在工商登记部门登记注册的企业法人,执行企业税收政策和财务会计制度,是营利性企业法人,不是以公益性为经营目的事业单位或社会团体,因此不属于《担保法》第三十七条第三项和《物权法》第一百八十四条第三项调整的对象。
长城咨询研究认为:私立的学校、医院等单位的教育设施、医疗卫生设施等公益设施用地不管是划拨取得,还是出让取得,不论这些单位注册的是事业单位、社会团体,还是公司,都不得抵押。根据我国《民办教育促进法》第三条第一款的规定“民办教育事业属于公益性事业”,私立的学校也属于公益性事业单位。根据我国《医疗机构管理条例》第三条规定,医疗机构应当以救死扶伤、防病治病、为公民的健康服务为宗旨。因此,医院无论是公立还是私立,也都应当以社会公益为目的。根据全国人大法工委编写的《中华人民共和国物权法释义》可知,《物权法》第一百八十四条第三项之所以禁止这些土地抵押,主要目的是在于保障学校、医院等以公益为目的的事业单位财产的安全、稳定,从而保障公众的利益,维护社会的稳定与和谐。但是对私立的学校、医院以其教育设施、医疗卫生设施等社会公益设施用地以外的土地进行抵押的,应予支持。因为最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十三条规定:"学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体,以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的,人民法院可以认定抵押有效"。根据这一司法解释,土地登记机构在办理抵押登记时,应当注意抵押的土地范围只能限定在教育设施、医疗卫生设施等社会公益设施占地以外的土地,而且学校、医院只能利用这些土地为自身债务设定抵押,而不能为其他人提供担保。
(五)土地抵押期限问题。在实践中,关于抵押期限,应当注意以下几点:一是按照《土地登记办法》第三十六条的规定,当事人申请抵押登记应当提交主债权债务合同、抵押合同。办理抵押登记时,如果当事人提交的合同对抵押期限进行了约定,则按照合同的约定期限填写。二是如果当事人提交的合同对抵押期限没有进行约定,则抵押期限按照当事人约定的债权期限填写。三是如果申请登记的抵押为最高额抵押,应当按照当事人所提交的最高额抵押合同记载土地所担保的最高额抵押的期间。四时一般土地抵押的期限不得超过所抵押宗地的剩余使用年限,最高额抵押的期间不得超过所抵押宗地的剩余使用年限。
(六)关于土地分割抵押问题。即只抵押一宗地的一部分面积。具体做法如企业将其土地的一部分抵押给一家银行,将其中的另外一部分抵押给另外一家银行。长城咨询认为不宜办理“土地的分割抵押”,理由如下:一是“土地的分割抵押”与相关法律的立法宗旨不符。根据《物权法》第一百八十二条“以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押”的规定,《物权法》所倡导的是抵押物的整体抵押。目前由于行政管理体制等原因,房屋和土地的分别抵押登记已经造成许多纠纷,产生了很多弊端,严重影响了交易安全。人为的将土地按面积分割抵押,只会造成更多的纠纷。二是 “土地的分割抵押”与相关法律的规定不符。根据《担保法》第三十五条规定“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后,该财产的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超出其余额部分”,抵押物可以再次抵押的部分是其价值大于所担保债权的余额,指的是抵押物的价值,而不是抵押物的面积。三是“土地的分割抵押登记”违反了土地以宗地为单位进行登记的原则。土地抵押登记也应当以宗地为单位进行,土地抵押登记的效力及于整宗土地。同一宗地多次抵押的,应当按照《土地登记办法》第三十六条第二款的规定,以抵押登记申请先后为序办理抵押登记。四是“土地的分割抵押”影响当事人的利益。人为的分割土地抵押,不仅会影响抵押土地的变现能力和造成抵押土地价值的降低,更重要的是将影响后一抵押权人的利益。因为《物权法》第一百九十九条的规定,同一财产向两个以上债权人抵押的,抵押权实现时,拍卖、变卖抵押财产所得的价款并非按照分割的面积各自进行清偿,而是按照登记的先后顺序清偿。抵押登记办理在先的抵押权人完全可以要求以整宗土地的价值要求优先受偿,抵押登记在后的抵押权人只能就抵押登记办理在先的抵押权人受偿完毕后的土地价值余额部分进行优先受偿,而不能就其所抵押的那一部分土地面积进行优先受偿。如果因土地价格的波动导致土地的价值减少,后一抵押权人的债权就存在无法完全受偿的风险。
实践中,对同一宗土地抵押给两个以上债权人的,土地登记机构在登记时是按照《土地登记办法》第三十六条的规定,以抵押登记申请先后为序办理抵押登记,不得办理所谓的“土地的分割抵押登记”。如果抵押宗地的面积确实较大,宗地内的地块之间界限清晰且当事人有分别抵押意愿的,土地登记机构应当先办理土地的分宗登记,分别发放土地证书之后再分别办理土地的抵押登记。
(七)银团抵押贷款土地抵押问题。根据《中国银监会关于印发<银团贷款业务指引>的通知》(银监发〔2007〕68号)的规定,银团贷款是指由两家或两家以上银行基于相同贷款条件,依据同一贷款协议,按约定时间和比例,通过代理行向借款人提供的本外币贷款或授信业务。银团贷款一般出现在大额贷款的情形。由于银团贷款涉及的当事人比较多,如仅参与的银行一般就包括牵头行、代理行和参加行等;涉及的协议文件较多,有的不仅需要银团贷款成员与借款人、担保人之间签订银团贷款协议,而且有的银团贷款成员之间另行签订《银团内部协议》以规定相互之间的权利义务关系;涉及的协议内容较多等。由于相对一般的土地抵押登记,银团贷款抵押登记比较复杂,法律专业性较强,在办理时抵押时注意以下事项:一是土地登记申请人为抵押人和各银团贷款成员。二是抵押金额按照银团贷款成员与借款人、担保人之间签订银团贷款协议约定填写。三是关于土地他项权利证明书,抵押权人栏可填写所有银团贷款成员的名称。四是土地登记卡和土地他项权利证明书注明各银团贷款成员为同一顺位的抵押权人。抵押权实现时,各银团贷款成员受偿顺序相同,按照约定的比例享有优先受偿权。
(八)集体土地使用权的抵押问题。我国立法对集体土地使用权抵押采取了严格限制的态度。对集体土地使用权,不论使用人是依承包合同取得的,还是通过其他方式取得的,根据《担保法》之规定,能设定抵押权的,一是“四荒”土地使用权,二是乡(镇)、村企业的厂房等建筑物所占土地,而对于耕地、宅基地、自留地、自留山等集体土地使用权禁止抵押。
  关于集体土地使用权能否抵押以及抵押标的应在多大范围内界定,在理论上和实践中都存在争议。依《土地管理法》第2条第4款规定:“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。土地使用权转让的具体办法,由国务院另行规定。”这就在法律上确认了集体土地使用权可以进行流通转让。但在实践中,由于国务院尚未颁布集体土地使用权出让、转让和抵押的法规,即集体土地使用权还未被允许进入市场流通领域,因此,当企事业单位或其他经济组织如需使用城市郊区或农村土地时,依我国现行法律规定,这些单位不可直接获得集体土地使用权,而是要按照规定的程序,经过申请报批手续后,由国家征用集体所有的土地,使集体所有土地先变为国有,然后从国家那里通过有偿出让方式获得土地使用权。(注:《中华人民共和国土地管理法》第5章。)因此,在现行法律下,一般不允许集体土地使用权直接抵押。
二、关于房产抵押法律问题
《担保法》规定抵押人所有或依法有权处分的房屋都可以抵押。
(一)  可以抵押的房产。一般来讲,只要符合可抵押的财产应该同时具备的三个条件:即有权处分性、交换价值性、可让与性的条件即可。根据《担保法》和《城市房地产抵押管理办法》的规定,可以办理抵押的房产有以下几类:一、抵押人所有的房屋和其他地上定着物;二、抵押人依法有权处分的国有的房屋和其他地上定着物;三、依法通过出让方式或者以划拨方式取得的国有土地使用权也可以抵押,但应当将抵押时该国有土地上的房屋或其他建筑物同时抵押;四、依法取得所有权或取得权益的房屋含附属物;五、划拨国有土地上的房屋,只要其所有权合法,均可设定抵押;六、乡镇、村企业厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的土地使用权同时抵押;七、法律、法规规定的其他可以抵押的房地产。
上述允许抵押的房地产,国家实行房地产抵押登记制度。也就是说,必须到房地产登记主管部门办理抵押登记。依法设定的房地产抵押,只有办理抵押登记手续后,才受国家法律保护。否则,就没有法律效力。
(二)不能抵押的房产。我国《担保法》规定:所有权、使用权不明或有争议的房地产不得抵押;依法被查封、扣押、监管的房地产不得抵押;建设部《城市房地产抵押管理办法》也规定,列入文物保护范围的建筑物、有重要纪念意义的其他建筑物不得抵押;已依法公开列入拆迁范围的房地产不得抵押。用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产不得设定抵押;已作过抵押但未经前抵押权人书面同意的房地产不得设定抵押;违章建筑或未经国家规划部门和建设部门批准私自建设的建筑物不得设定抵押等。
以上法律规定要求我们在接受他人以房地产作为抵押时,一定要认真审核相关手续、证明等,确信设定抵押的房地产是否符合法律规定。因为以上述房地产作抵押,该抵押为将因违反法律规定而无效,届时抵押权人将无法行使抵押权,从而使自己的权益受到不应有的损害。
三、关于林权抵押法律问题
(一)概念。关于林权抵押法律没有明确规定,从相关法律法规中归纳一下:《森林法》第三条规定:森林资源属于国家所有,法律规定属于集体所有的除外。国家所有的和集体所有的森林、林木和林地,个人所有的林木和使用的林地,由县级以上地方人民政府登记造册,发放证书,确认所有权或使用权。国务院可以授权国务院林业主管部门,对国务院确定的国家所有的重点林区的森林、林木和林地登记造册,发放证书并通知有关地方政府。由此可知,林权确定的权力机构为政府和林业主管部门。《森林法实施条例》第二条规定,森林资源包括森林、林木、林地以及依托森林、林木、林地生存的野生动物、植物及微生物。
从以上法律规定可以看出,林权的权利主体包括国家、集体和个人,涵盖了整个所有制类型,同时林权的内容包含两个层次:一是指森林、林木、林地;二是林权包括使用权和所有权两种。结合国家相关法律,长城咨询认为对林权的理解包含以下两层含义:一是国家、集体可以对森林、林木和林地享有所有权,而所有权包含占有、使用、收益、处分四项功能;二是个人只对林木享有所有权,对林地只享有使用权。应当指出的是,林权不是对森林资源享有的权利,而是对森林、林木和林地所享有的权利。
通过以上分析我们可以得出结论:林权,是指国家、集体和个人依照法律的规定对森林、林木和林地所享有的所有权和使用权的简称。
(二)林权抵押的合法性。《物权法》第一百八十条规定了可供抵押财产的范围,未对林权抵押予以明确,但是该条款有一个兜底性规定,即:对该条未列举的财产,只要法律、行政法规未禁止抵押的财产均可抵押,似乎又为林权的抵押开了个口子。按照最高人民法院物权法研究小组的观点,可抵押的财产应该同时具备三个条件:一是有权处分性。即抵押权人依法对抵押财产享有所有权或处分权;二是交换价值型,抵押权着眼于物的交换价值,故只有具有交换价值的物才有抵押的意义;三是具有可让与性。即不违背法律法规的规定。从这三个条件看,林权能否作为抵押财产不能一概而论,《森林法》(法律)、《森林法实施条例》(行政法规)虽然未对林权抵押设定限制,但却对各种林权的可让与性做了差别规定,而可让欲行直接决定了林权能否作为抵押资产存在,因为不可让与性会使抵押权无法实现。
《森林法》第四条将森林分为防护林、用材林、经济林、薪炭林及特种用途林五种。《森林法》第十五条规定下列森林、林木、林地使用权可以依法转让,可以依法作价入股或者作为合资、合作造林、经营林木的出资、合作条件,但不能将林地改为非林地:
1、 用材林、经济林、薪炭林;
2、 用材林、经济林、薪炭林的林地使用权;
3、 用材林、经济林、薪炭林的采伐迹地、火烧迹地的林地使用权;
4、 国务院规定的其他森林、林木和其他林地使用权。
依照前款规定转让、依法作价入股或者作为合资、合作造林、经营林木的出资、合作条件的,已经取得的林木采伐许可证可以同时转让。由此我们可以得出结论:在防护林、用材林、经济林、薪炭林及特种用途林五类林种中,用材林、经济林、薪炭林的森林、林木、林地使用权及其采伐迹地、火烧迹地的林地使用权可以抵押,其他的森林、林木及林地使用权不可抵押。
但是问题并非如此简单,林木被《担保法》第九十二条确定为不动产,是有形资产,其抵押是不动产抵押,但是林地使用权是一种财产权利,能否被划入可抵押资产范围就有很大争议了。因为按照传统物权法理论,可抵押资产限于有形财产,不包括财产性权利,除非法律有明确规定某类财产权利可以抵押其才能抵押。但《森林法》第十五条只定上列财产权利可以抵押、作价入股或作为合资、合作造林、经营林木的出资、合作条件,并未规定可以抵押。故林木符合抵押财产三要件,也符合《物权法》第一百八十条关于可抵押资产的规定,其作为不动产抵押毫无问题,但是林地使用权究竟能否抵押,需要我们对《物权法》第一百八十条德兜底性规定“法律、法规未禁止抵押的其他财产”中的“其他财产”的内涵与外延作进一步的明确。
从立法的体系解释角度讲,基于在《担保法》、《物权法》的体系中除有特别规定的以外,均将以权力作为担保列入权利质权之中。所以,林地使用权应该用权利质权来调整,《物权法》第一百八十条德兜底性规定“法律、法规未禁止抵押的其他财产”中的“其他财产”应限于有形财产,不包含财产性权利。因为《物权法》对于可质押权利的兜底条款是“法律、行政法规规定可以处置的其他财产权利”,即法律或行政法规规定的财产权利才能质押,由于法律未明确林权可以抵押,从而也反证了林权不能抵押的观点。
从立法的文意解释角度讲,《物权法》对于可抵押财产范围的兜底性规定和可质押财产权利的兜底性规定中分别使用了“财产”和”财产权利”。故此,按照现行法律,林地使用权既未被法律规定可以抵押、也未被明确可以质押,因此其作为担保财产不具有合法性。也正因为如此,最高人民法院物权法研究小组在《物权法条文理解与适用》中也只表明林木可以抵押,对林地使用权的问题予以回避。
在各地实施《森立法》、《物权法》的过程中,有的地方明确了林地使用权可以抵押,因此具体情况还得具体分析。
四、依法行使抵押权利时应注意的问题。
(一)抵押权人处分抵押房地产时,应当事先书面通知抵押人;抵押房地产为共有或者出租的,还应当同时书面通知共有人或承租人;在同等条件下,共有人或承租人依法享有优先购买权。因为,法律赋予抵押权人的是一种从抵押物上取得相当价值的权利,而不是任意处分抵押物的权利,只要抵押权人能从抵押物上获得相当的价值以满足自己的债权,就算充分实现了自己的抵押权,所以共有人或承租人的优先购买权与抵押权人行使抵押权并不矛盾,应依法保护共有人或承租人的优先购买权。
(二)以承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权抵押的,或者以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的,在实现抵押权后,未经法定程序不得改变土地集体所有制性质,也不得擅自改变这些土地的原有用途。
(三)设定抵押的房地产是以划拨方式取得土地使用权的,拍卖房地产时,该划拨土地使用权应纳入出让轨道,作为一种出让行为,该项拍卖必须由土地管理部门负责。而依法拍卖该房地产后,应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应当缴纳的土地使用权出让金的款额,即缴纳土地使用权出让金是法律规定的抵押权人实现抵押权的一个先决条件,抵押权人只是对缴足土地使用权出让金后的余款才享有优先受偿的权利。
(四)房地产抵押合同签订后,土地上新增的房屋不属于抵押财产。需要拍卖该抵押的房地产时,可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同拍卖,因为抵押人抵押的是房屋的所有权或土地的使用权,如果土地上新增了房屋,与土地便是不可分的。如果拍卖时将新增房屋从拍卖的土地使用权中隔离出来,是这一新的房屋权利无法得到落实,土地使用权与地上建筑物的权利主体不一致,房屋的权利也得不到实现,因而新增的房屋必须与土地使用权的归属一致起来。但是,抵押权人对拍卖新增房屋所得,无权优先受偿。
(五)如果一个房地产上设定有两个以上抵押权时,各抵押权人应当按抵押登记的先后顺序受偿,后一顺序的抵押权人只能在前一顺序的抵押权人优先受偿后,就剩余部分的价值受偿。如果抵押登记的顺序相同,即无法分出先后的,则按照各抵押权人的债权比例清偿,债权额大的多受偿,债权额小的少受偿。
以上是长城金桥金融金融咨询有限公司在日常业务过程中总结的涉及土地、房产、林权等抵押问题的总结,供参考。

 


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